L‘esclusione automatica dell’offerta anomala: solo se prevista nel bando, TAR Liguria (sentenza 1240/2016)
Una società ha impugnato il provvedimento di esclusione da una gara per l’aggiudicazione contestando la non corretta applicazione dell’art.97 comma 8 del d.lgs.50/2016.
Il giudice rileva che la regola generale introdotta dal legislatore, allo scopo di uniformarsi al chiaro indirizzo da tempo enunciato dalla Corte di Giustizia, impone alle stazioni appaltanti di assoggettare le offerte sospettate di anomalia, ai sensi dell’art.97 d.lgs.n.50/2016 ad un giudizio che investa la loro attendibilità e serietà, ossia che accerti la reale possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte. Il giudice rileva inoltre che pur se il comma 8 allo scopo di evitare che la verifica di anomalia possa riguardare un numero di offerte così elevato da eccedere la capacità di intervento dell’amministrazione, consente alle stazioni appaltanti di introdurre nella lex specialis il meccanismo dell’esclusione automatica, tuttavia, trattandosi di un meccanismo che limita il confronto concorrenziale e incide potenzialmente sulla par condicio delle imprese partecipanti, la stazione appaltante può intraprendere la procedura dell’esclusione automatica, unicamente a condizione che lo faccia risultare dal bando in modo in equivoco, ossia con riferimento palese a tale disposizione.
Nel caso di specie è evidente che la lettera di invito non prevedesse in alcun modo espresso l’esclusione automatica. Il giudice attesta che, a fronte di tali elementi, non è possibile accogliere la tesi proposta dalla stazione appaltante in quanto in definitiva comporta l’effetto contrario ai principi predetti oltre che alla lettera della norma per cui ogni volta che si procede al sorteggio ex comma 2 art.97 e, quindi, in ogni ipotesi di scelta del criterio del prezzo più basso non potrebbe che specie in alcune ipotesi del medesimo comma 2 procedersi all’esclusione automatica. Inoltre, viene rilevato che diversamente il fine delle due disposizioni (comma 2 e 8) è all’evidenza distinto, come confermato dal dato letterale che non lega le due ipotesi, con ciò imponendosi l’espressa predeterminazione della possibile esclusione automatica. La conseguenza è che il ricorso in specie viene accolto e con conseguente annullamento degli atti impugnati e viene invitata la stazione appaltante a procedere con il contradditorio sull’offerta erroneamente esclusa.
Il TAR della Liguria con la sentenza 1240/2016 afferma che in assenza della espressa previsione nel bando di gara dello svolgimento delle verifica di anomalie la stazione appaltante può intraprendere la procedura dell’esclusione automatica, unicamente a condizione che questo risulti all’interno del bando.
Giancarlo Zeccherini
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