La trasparenza della P.A.: Accesso Generalizzato “FOIA” (freedom of information act)
Il Freedom of Information Act (FOIA), il diritto di accesso civico generalizzato si configura – come il diritto di accesso civico disciplinato dall’art. 5, comma 1 – come diritto a titolarità diffusa, potendo essere attivato “da chiunque” e non essendo sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente (comma 3). A ciò si aggiunge un ulteriore elemento, ossia che l’istanza “non richiede motivazione”. In altri termini, tale nuova tipologia di accesso civico risponde all’interesse dell’ordinamento di assicurare ai cittadini (a “chiunque”), indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridiche soggettive, un accesso a dati, documenti e informazioni detenute da pubbliche amministrazioni e dai soggetti indicati nell’art. 2-bis del d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016.
La ratio della riforma risiede nella dichiarata finalità di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico (art. 5, comma 2 del decreto trasparenza).
Ciò in attuazione del principio di trasparenza che il novellato articolo 1, comma 1, del decreto ridefinisce come accessibilità totale dei dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni non più solo finalizzata a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, ma soprattutto, e con una modifica assai significativa, come strumento di tutela dei diritti dei cittadini e di promozione della partecipazione degli interessati all’attività amministrativa.
L’intento del legislatore è ancor più valorizzato in considerazione di quanto già previsto nel co. 2 dell’art. 1 secondo cui la trasparenza è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, e integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino. La trasparenza diviene, quindi, principio cardine e fondamentale dell’organizzazione delle pubbliche amministrazioni e dei loro rapporti con i cittadini.
Anche nell’ordinamento dell’Unione Europea, soprattutto a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona (cfr. art. 15 TFUE e capo V della Carta dei diritti fondamentali) il diritto di accesso non è preordinato alla tutela di una propria posizione giuridica soggettiva, quindi non richiede la prova di un interesse specifico, ma risponde ad un principio generale di trasparenza dell’azione dell’Unione ed è uno strumento di controllo democratico sull’operato dell’amministrazione europea, come strumento per promuovere il buon governo e garantire la partecipazione della società civile. Dal canto suo, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha qualificato il diritto di accesso alle informazione quale specifica manifestazione della libertà di informazione, ed in quanto tale protetto dall’art. 10(1) della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Come previsto nella legge 190/2012, il principio della trasparenza costituisce, inoltre, misura fondamentale per le azioni di prevenzione e contrasto anticipato della corruzione. Dalla lettura dell’art.5-bis del decreto trasparenza si possono distinguere due tipi di eccezioni, assolute o relative ; al ricorrere di queste eccezioni, l’Ente può rifiutare l’accesso generalizzato. La chiara identificazione di tale eccezioni rappresenta un elemento decisivo per consentire la corretta applicazione del diritto di accesso generalizzato. L’accesso generalizzato è escluso nei casi indicati al comma 3 dell’art.5 bis.al di fuori dei casi sopra indicati, possono ricorrere, invece, limiti posti a tutela di interessi pubblici e privati di particolare rilievo giuridico elencati ai comma 1 e 2 dell’art.5-bis del decreto trasparenza. Per le sole eccezioni relative, il legislatore rinvia ad una attività valutativa che deve essere effettuata dall’Ente con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico e la tutela di altrettanti validi interessi considerati dall’ordinamento.
Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’Ente in altre parole non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta ma dovrà:
A) Indicare chiaramente quale tra interessi elencati all’art.5 – bis commi 1 e 2 viene pregiudicato;
B) Valutare se il pregiudizio prefigurato dipende direttamente dalla divulgazione dell’informazione richiesta;
C) Valutare se il pregiudizio conseguente alla divulgazione è un evento altamente probabile e non soltanto possibile.
Detta valutazione proprio perché relativa alla identificazione di un pregiudizio in concreto, non può essere compiuta che con riferimento al contesto temporale in cui viene formulata la domanda di accesso e ciò in quanto i limiti operano nell’arco temporale nel quale la tutela è giustificata in relazione alla natura del dato. Nella risposta negativa o parzialmente tale, l’Ente è tenuto a una congrua e completa motivazione, tanto più necessaria nell’imminente fase sperimentale che inizierà con le prime richieste di accesso. Le motivazioni servono all’Ente per definire progressivamente le proprie linee di condotta ragionevoli e legittime; al cittadino per comprendere ampiezza e limiti dell’accesso generalizzato; ed al giudice per sindacare adeguatamente le decisioni dell’Ente.
Il Comune, al fine di disciplinare la nuova relazione venutasi a creare con il cittadino/utente, può attivarsi come segue:
- Come previsto dalle linee guida ANAC “Recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso generalizzato” il Comune ha l’obbligo di creare un apposito ufficio dati, che raccoglie e distribuisce informazioni e dati per il cittadino ma sarà utile al Comune per addivenire ad una completa e congrua motivazione nella risposta negativa o parzialmente tale al FOIA . I Comuni che hanno già adottato negli anni passati un riordino delle informazioni attraverso la costituzione di un COD.Com ( Centro Organizzazione Dati Comunali) oggi si ritrovano avvantaggiati, il COD.Com rispecchia già gli ultimi standard normativi in materia di trasparenza e di Pubblica Amministrazione Digitale . Inoltre questa organizzazione rappresenta la soluzione completa per la gestione della base informativa del Comune; oggi potremmo dire che in ambito comunale si dispone di una quantità considerevole di dati ma questi non sono organizzati secondo un modello funzionale che integra dinamicamente le informazioni delle aree funzionali dell’Ente. È necessario per essere efficaci, applicare l’intelligenza nella aggregazione e nella organizzazione del patrimonio informativo già esistente e statico nei vari data base comunali. Data base spesso incompleti, con dati ridondanti che ripetono informazioni in vari archivi dimenticando di appartenere ad un unico Ente. Questa soluzione consente al Comune, di poter adempiere in modo semplice, ad un percorso di dialogo e trasparenza con il cittadino. Con l’adozione di questo modello si andrà ad attivare un processo di semplificazione degli adempimenti, di trasparenza delle informazioni e di cooperazione reciproca tra Comune e cittadini. Questa soluzione oltre alla risposta di diritto di “accesso generalizzato” (FOIA) conferisce indubbi vantaggi al cittadino nell’accesso ai servizi erogati dal Comune e alle proprie informazioni ,inoltre rappresenta una utilità al Comune al fine di una programmazione e ottimizzazione dei servizi al cittadino ed una affidabilità delle informazioni territoriali
- Il Comune deve adottare un Regolamento che fornisca un quadro organico e coordinato dei profili applicativi relativi alle tre tipologie di accesso (accesso documentale, accesso civico e accesso generalizzato) come previsto dalle linee guida dell’ANAC che brevemente riportiamo:
Considerata la notevole innovatività della disciplina dell’accesso generalizzato, che si aggiunge alle altre tipologie di accesso, sembra opportuno suggerire ai soggetti tenuti all’applicazione del decreto trasparenza, l’adozione, anche nella forma di un regolamento sull’accesso, di una disciplina organica e coordinata delle tre tipologie di accesso, con il fine di dare attuazione al nuovo principio di trasparenza introdotto dal legislatore e di evitare comportamenti disomogenei tra gli uffici che vi devono dare attuazione. In particolare, tale Regolamento potrebbe prevedere:
– una sezione dedicata alla disciplina dell’accesso documentale;
– una seconda sezione dedicata alla disciplina dell’accesso civico (“semplice”) connesso agli obblighi di pubblicazione di cui al d.lgs. n. 33;
– una terza sezione dedicata alla disciplina dell’accesso generalizzato e prevedere:
A) rinviare alle esclusioni di cui all’accesso 241, disposte in attuazione dei commi 1 e 2 dell’art. 24, dalla prima sezione;
B) provvedere a individuare gli uffici competenti a decidere sulle richieste di accesso generalizzato;
C) provvedere a disciplinare la procedura per la valutazione caso per caso delle richieste di accesso.
Con il nuovo accesso generalizzato è partita la rivoluzione del FOIA, al quale tutte le amministrazioni devono adeguarsi dal 23.dicembre 2016 , che spalanca per i cittadini la porta su un ventaglio più ampio di documenti e informazioni per svolgere in prima persona attività di controllo e partecipazione alla vita amministrativa della sua comunità.
Giancarlo Zeccherini
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