Le società partecipate sono soggette a fallimento
La Corte di cassazione con la sentenza n.3196 del 07.02.2017 ha confermato la fallibilità di una Società S. r. l. partecipata da un Comune in conformità al precedente orientamento giurisprudenziale espresso con la sentenza n.22209 del 2013.
La Corte con questa sentenza ha statuito che:
“è fallibile la società costituita secondo le forme della società a responsabilità limitata, affidataria, da parte dell’Ente territoriale pubblico partecipante, di plurimi servizi di gestione del relativo patrimonio, nell’ambito di un rapporto disputato quanto alla prossimità al controllo analogo, proprio delle società in house. La scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali e, dunque, di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatisitico, comporta, invero, che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità. Peraltro, dall’esistenza di specifiche normative di settore che, negli ambiti da esse delimitate, attraggono nella sfera del diritto pubblico anche soggetti di diritto privato, può ricavarsi, a contrario, che ad ogni altro effetto tali soggetti continuano a soggiacere alla disciplina privatistica”.
Per la Corte il profilo pubblicistico delle società in house, in cui l’Ente pubblico esercita sulla società un controllo analogo, per prerogative e intensità pari a quello esercitato sui propri servizi e uffici, appare ispirato, in realtà, dal mero obiettivo di eccettuare l’affidamento diretto (della gestione di attività e servizi pubblici a società partecipate) alle citate norme concorrenziali, ma senza che possa dirsi nato, a ogni effetto verso i terzi, un soggetto sovraqualificato rispetto al tipo societario eventualmente assunto.
Anche il Tribunale di Livorno sezione fallimentare all’udienza dell’08.03.2017 ha emesso un decreto dove afferma la fallibilità delle società in house e dunque tale società viene assoggettata alla procedura di concordato preventivo. A ciò si aggiunga che il legislatore nel d.lgs.n.175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) ha chiarito all’art.14 che le società a partecipazione pubblica sono soggette a fallimento e alle procedure concorsuali e, disciplinando all’art.16 le società in house non ha inserito alcuna deroga a tale principio generale.
In più all’art.14 comma 4 del d.lgs.175/2016 esclude espressamente, salvo limitata deroga in caso di presentazione contestuale di un piano di ristrutturazione aziendale con comprovata sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività svolte, che le perdite possano essere ripianate da parte dell’amministrazione pubblica socia. Per i giudici le società a partecipazione pubblica sono assoggettate a regole analoghe a quelle applicabili ai soggetti pubblici nei settori di attività in cui assume rilievo preminente rispettivamente la natura sostanziale degli interessi pubblici coinvolti e la destinazione non privatistica della finanza d’intervento. Sono invece assoggettate alle normali regole privatistiche ai fini dell’organizzazione e del funzionamento e sono, pertanto, soggette alle regole del Codice civile, compresa la disciplina del fallimento e del concordato preventivo.
Giancarlo Zeccherini
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