Il principio di rotazione e le linee guida ANAC
Ancora, a quasi due anni di distanza dalla frettolosa approvazione del d.lgs 50/2016, dopo centinaia di correzioni “formali” di pochi mesi dopo ed un primo “correttivo” che ha stravolto metà quasi dell’impianto, in attesa ancora di decine e decine tra linee guida e decreti attuativi, il codice dei contratti si conferma per quello che è: un cantiere di lavoro aperto, gestito in fretta e furia, complicandolo eccessivamente rispetto alle indicazioni delle direttive europee, capace di scontentare le imprese, rendere difficilissima la gestione operativa e, di fatto bloccare gli appalti.
Indice molto preciso è una delle questioni maggiormente paradossali: la “rotazione”. In tal senso, si richiama la sentenze del Tar di Milano, con la sentenza n. 380 del 9 febbraio 2018, si pronunciato sul principio di rotazione e sul divieto di invito al gestore uscente, ai sensi dell’articolo 36 del codice dei contratti pubblici. I giudici in tal senso, richiamano la sentenza del TAR Toscana, sez. II, 12.6.2017, n. 816, per cui il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza. I giudici del TAR di Milano nella stessa sentenza affermano che con riguardo poi all’art. 4.2.2 delle Linee Guida di ANAC, si rileva che si tratta di un atto avente natura amministrativa e meramente interpretativa della superiore norma di legge, tanto è vero che la stessa ANAC ha deliberato nella seduta del 20 Dicembre 2017 una modifica a tale norma, attualmente in attesa di approvazione definitiva.
Ma non si può non richiamare la paradossale sentenza del Tar Toscana, Firenze, sez. I, 2 gennaio 2018 n. 17, secondo la quale nelle procedure negoziate va negata la possibilità di invitare il precedente affidatario, anche se sia stato individuato, a suo tempo, a seguito di procedure aperte o a seguito di adesione a convenzioni con la Consip.
La rotazione non è prevista, come principio, dalle direttive europee. E’ una “creazione” nostrana, che ha causato enorme confusione operativa. Nonostante sia chiarissimo ed evidente il contrasto tra l’obbligo di rotazione, tendente ad escludere dalla stessa partecipazione alle gare il precedente aggiudicatario, ed il principio di libera concorrenza, sia Anac, sia giurisprudenza si sono cacciate nel vicolo cieco di considerare prevalente la rotazione su tutto. Anche in presenza di decisioni giurisprudenziali del tutto ambigue, che “aprono” alla possibilità di invitare comunque il precedente affidatario, in presenza di elementi astratti, impossibili da motivare in concreto, come la dimostrazione che nel mercato non vi siano sufficienti operatori economici.
Ora, anche l’Anac afferma di ritenere opportuno modificare il peso della “rotazione” sotto soglia, ma non basteranno orientamenti dell’ Anac mediante le linee guida. Il problema è nel codice, che enunciando il principio induce la giurisprudenza a darvi peso. Per il codice dei contratti non basta un’ulteriore semplice piccola correzione di qua e di là.
E’ una vera e propria emergenza ordinamentale, un’altra delle troppe riforme fatte per essere fatte, senza ponderazione, senza valutazione preventiva degli effetti, con l’incapacità di prendere atto dei vizi in fase di valutazione posteriore. Alla luce di quanto sembra necessario un intervento del legislatore che renda la rotazione realmente applicabile la possibilità di reiterare gli inviti al pregresso affidatario ed ai soggetti già invitati.
Dott. Giancarlo Zeccherini
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